השאלה:
האם לאישה, שאינה מחזיקה בכל מניות בחברה ממנה שולם לה שכרה, במשך של כשש שנים, אך לבעלה 100% מהבעלות באותה חברה, הזכאות לתבוע דמי אבטלה מהמוסד לביטוח לאומי, בעקבות הפסקת העסקתה בחברה של בעלה, עם סיום הפעילות של אותה חברה?
האם אותה אישה תסווג כ"קרוב" של בעל השליטה , בכל מקרה ובכך תימנע ממנה הזכאות לקבלת דמי אבטלה.
בדוחות החודשיים (טופסי 102) לכל אותן שש שנות העסקתה, האישה דווחה כ"בעלת שליטה", האם ניתן לתקן את הדיווחים ולהשלים בגינה את הפרש דמי הביטוח לשיעור שהיה חל על עובד שאינו בעל שליטה, או "קרוב" ובכך להכשיר את התביעה לתשלום דמי אבטלה?
אם אכן ניתן לשלם את הפרש דמי הביטוח, האם התשלום יהיה לתקופה בת 360 הימים האחרונים ("תקופת ההכשרה")?
רו"ח שי פורת משיב:
בחוק התוכנית להבראת כללת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2003 ו-2004), התשס"ג – 2003 נקבע, שבעלי שליטה בחברת מעטים אינם זכאים לגמלאות דמי אבטלה וזכויות בעת פירוק חברה ולא ישלמו דמי ביטוח בעד גמלאות אלה.
התיקון נכנס לתוקף ביום 1 בינואר 2004.
במסגרת התיקון נוספו שתי הגדרות לסעיף 1 (סעיף ההגדרות) בחוק ביטוח לאומי
1. בעל שליטה – הגדרתו בסעיף 32 בפקודת מס הכנסה.
לשון סעיף 32 (9) לפקודת מס הכנסה:
"בעל שליטה" - מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או ביחד עם קרובו באחת מאלה:
(א) ב-10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח ההצבעה;
(ב) בזכות להחזיק ב-10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח ההצבעה או בזכות לרכשם;
(ג) בזכות לקבל 10% לפחות מהרווחים;
(ד) בזכות למנות מנהל;
"קרוב" - כמשמעותו בסעיף 76(ד).
2. חברת מעטים – כמשמעותה בסעיף 76 בפקודת מס הכנסה
לשון סעיף 76 לפקודת מס הכנסה:
חברה שהיא בשליטתם של חמישה בני-אדם לכל היותר" , לעניין פרק זה - חברה שחמישה בני-אדם או פחות מזה, ביחד, שולטים שליטה ישירה או עקיפה בענייניה של החברה, או יכולים לשלוט, או זכאים לרכוש שליטה כאמור, ובפרט - אך בלי לגרוע מן הכלל האמור - כשהם, ביחד, מחזיקים או זכאים לרכוש, רוב של הון-המניות או של כוח-ההצבעה של החברה, או רובו של הון-המניות שהוצא, או אותו חלק ממנו שהיה מזכה, במקרה של חלוקת כל הכנסת החברה בין החברים, לקבל את רובו של הסכום המתחלק.
בהמשך לתיקון לחוק פרסם המוסד לביטוח לאומי תאריך 28 במאי 2006 חוזר כללי מספר 123/06 בדבר בעלי שליטה בחברת מעטים שהם בני זוג.
בהתאם להנחיות החוזר כל עוד שני בני הזוג מחזיקים בחלק ממניות החברה ולא חשוב באיזה חלק, מצרפים את מניותיהם.אם לאחר מבני הזוג אין כלל מניות בחברה לא מיחסים לו שליטה בחברה רק בגלל מניות בן זוגו. (בן הזוג שאיננו בעל מניות עשוי להיות בעל שליטה בחברה מכוח חלופה אחרת – ראה סעיף 32(9) לפקודה)
המוסד לביטוח לאומי פרסם ביום ה-12/3/2007 חוזר גבייה ממעסיקים בנושא "הבהרה בעניין מי נחשב בעל שליטה"
במסגרת החוזר נמסר כי בעלי שליטה המוגדרים לפי סעיפים 32 (9) ו-76 לפקודת מס הכנסה.
בהתאם לפסיקתו של בית המשפט העליון ע"א 6357/99 בעניין "יוסף שלם ואליהו שלם", בעל שליטה נחשב גם בן זוג של בעל שליטה, העובד כשכיר בחברה ומקבל שכר, גם אם אינו מחזיק במניות.
לסיכום:
בהתאם לפרסם האחרון של המוסד לביטוח לאומי משנת 2007, האישה במקרה המתואר לעיל אינה זכאית לדמי אבטלה, שהרי גם אם אינה מחזיקה במניות נחשבת כבעלת שליטה.
הכותב: מנהל תחום מיסוי ובקרה בחברת הר-גל שכר ומשאבי אנוש בע"מ
התשובות אינן מהוות תחליף לייעוץ משפטי, ואין המומחים המשיבים או המערכת אחראים לתוצאות השימוש בהן.
